El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que puede dictarse una orden de retorno frente a un nacional de un tercer país en situación irregular, incluso cuando este se encuentra cumpliendo una pena de prisión de larga duración. En cambio, un Estado miembro no está obligado a concederle un permiso de residencia provisional durante la ejecución de la condena.

Decisión de retorno durante la ejecución de una pena de prisión

En 2015, un ciudadano de Azerbaiyán fue condenado por un tribunal neerlandés a pena de prisión perpetua por varios homicidios cometidos en mayo de 2011. Como consecuencia, en 2018 se le retiró el permiso de residencia con efectos retroactivos al 12 de mayo de 2011 y se le ordenó abandonar el territorio de la Unión Europea de forma inmediata.

En 2020, otro ciudadano —de nacionalidad afgana— fue condenado a 25 años de pena de prisión por dos asesinatos en grado de tentativa con fines terroristas, cometidos el día de su entrada a Países Bajos desde Alemania, país donde ya se le había denegado el asilo. En 2023, el Ministro neerlandés de Asilo y Migración dictó una orden de retorno contra él.

Ambos casos fueron elevados por el Consejo de Estado neerlandés al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el objetivo de determinar si puede adoptarse válidamente una decisión de retorno durante la ejecución de una pena de prisión y si, en caso contrario, el Estado debe conceder un permiso de residencia.

La Directiva no impide la orden de retorno pese a la pena de prisión

Según el Abogado General Spielmann, la Directiva 2008/115 no se opone a que un Estado miembro adopte una decisión de retorno frente a una persona extranjera que cumple una pena de prisión, aunque su expulsión solo pueda ejecutarse tras el cumplimiento íntegro de la condena.

En este sentido, recuerda que las autoridades están obligadas a realizar una valoración periódica de la situación del penado para determinar si, en función del desarrollo del proceso penal, la expulsión puede llegar a ser efectiva.

Límite en los casos de pena de prisión perpetua sin revisión

Sin embargo, la Directiva sí impide dictar una decisión de retorno cuando la pena de prisión impuesta sea una cadena perpetua no revisable, es decir, cuando no exista ninguna posibilidad real de que la persona sea expulsada en algún momento. En tal supuesto, dictar una orden de retorno resultaría incompatible con el principio de efectividad de la medida.

No hay obligación de conceder permiso de residencia

Por otro lado, el Abogado General aclara que la Directiva no impone al Estado miembro la obligación de conceder un permiso de residencia provisional a la persona extranjera durante el tiempo que esté cumpliendo su pena de prisión. La imposibilidad temporal de ejecutar la expulsión no implica que su estancia deba considerarse legal.

Conclusión jurídica

El cumplimiento de una pena de prisión no impide al Estado adoptar una decisión de retorno frente a un nacional de un tercer país en situación irregular. Solo cuando la expulsión se revela definitivamente imposible, como en los casos de cadena perpetua no revisable, se considera jurídicamente inviable dictar dicha medida.

Tampoco existe obligación legal alguna de otorgar residencia provisional mientras dure la condena. La situación de irregularidad se mantiene mientras no pueda ejecutarse el retorno.